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Prévention de la pénibilité

  La loi du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites impose aux entreprises d’au moins 50 salariés (ou appartenant à un groupe d’au moins 50 salariés) dont au moins 50 % des salariés sont exposés à des risques professionnels liés à la pénibilité l’obligation de négocier un accord d’entreprise ou d’établir un plan d’actions pour prévenir la pénibilité.


À défaut, elles peuvent être redevables d’une pénalité de 1% de la masse salariale
(art. 77 codifié à l’article L. 138-29 du Code de la sécurité sociale).Attendus depuis plusieurs mois, c’est finalement au mois de juillet que sont parus les décrets no 2011-823 et no 2011-824 précisant les modalités de négociation d’un accord ou d’établissement d’un plan d’actions sur la prévention de la pénibilité en entreprise.  Si, de prime abord, les textes semblent peu contraignants pour les employeurs, certaines dispositions pourraient s’avérer plus sournoises qu’elles n’y paraissent.

Les entreprises visées

Les entreprises concernées par l’obligation de négocier un accord ou d’établir un plan
d’actions sont celles d’au moins 50 salariés, ou appartenant à un groupe d’au
moins 50 salariés, dont 50 % de l’effectif est exposé aux facteurs de pénibilité (CSS,
art. D. 138-26). Ces deux critères sont cumulatifs.

Le mode de calcul pour apprécier le seuil de 50 salariés est celui prévu à l’article D. 138-25 du Code de la sécurité sociale relatif aux accords favorisant l’emploi des seniors. Les effectifs sont donc appréciés au 31 décembre, tous établissements confondus, en fonction de la moyenne au cours de l’année civile des effectifs déterminés chaque mois. Il n’est tenu compte que des salariés titulaires d’un contrat de travail le dernier jour de chaque mois. Les salariés sont alors comptabilisés conformément aux articles L. 1111-2 et L. 1111-3 du Code du travail. A noter que les entreprises de moins de 300 salariés (ou appartenant à un groupe de moins de 300 salariés) déjà couvertes par un accord de branche étendu portant sur la prévention de la pénibilité ne sont pas soumises à l’obligation de négocier et à la pénalité (CSS, art. L. 138-31).

Par ailleurs et pour rappel, les facteurs de risques professionnels liés à la pénibilité sont définis à l’article L. 4121-3-1 du Code du travail comme « liés à des contraintes physiques marquées, à un environnement physique agressif ou à certains rythmes de travail
susceptibles de laisser des traces durables, identifiables et irréversibles sur la santé » et
ont été précisés par le décret no 2011-354 du 30 mars 2011. Ainsi, au titre des contraintes physiques marquées, sont visées les manutentions manuelles de charge, les postures pénibles ou encore les vibrations mécaniques (C. t rav. , art. D. 4121-5).

Le décompte des salariés exposés à des facteurs de risques

C’est l’employeur qui détermine la proportion de salariés exposés dans son entreprise. Celle-ci est consignée en annexe du document unique d’évaluation des risques (C. trav., art. R. 138-32). Il doit pour cela identifier les travailleurs concernés. Si pour certains facteurs de pénibilité, l’identification des travailleurs exposée est relativement aisée car bien définie par le Code du travail (travailleur de nuit par exemple), la tâche est plus ardue pour d’autres facteurs de risques. Il convient dans ce cas de prendre en compte les situations concrètes de travail de chaque travailleur au sein de l’entreprise.
L’identification des travailleurs concernés passe donc par celle des postes, des situations ou des activités de travail impliquant une exposition significative à un ou plusieurs facteurs de pénibilité. La pluralité des situations dans chaque entreprise implique ainsi un travail d’analyse des modalités d’exposition des travailleurs aux facteurs de pénibilité à partir de critères objectifs tels que les limites d’exposition, les durées d’exposition, etc. qui, dans l’absolu, devrait résulter d’un accord entre employeur et représentants du personnel afin d’éviter toute contestation ultérieure. Accord d’autant plus indispensable que tous les travailleurs d’une même unité de  travail exposée à un facteur de pénibilité ne sont pas nécessairement comptabilisés.  Seuls les travailleurs dont l’exposition est définie comme suffisamment significative doivent être pris en compte.

REMARQUE
Selon le ministère du travail, les mesures de prévention techniques ou organisationnelles et les moyens de protection collective déjà en place doivent être pris en compte dès lors qu’ils ont pour effet de soustraire ou de réduire sensiblement l’exposition au facteur de pénibilité considéré. Ainsi, les postes de travail émettant des poussières, s’ils sont équipés d’un dispositif de captage des poussières à la source, dont l’efficacité est régulièrement vérifiée, n’ont pas à être intégrés dans le calcul des 50 %. En revanche, les salariés dotés de seuls équipements de protection individuel le doivent être comptabilisés.


Pour le repérage de postes, le ministère du travail indique qu’il faut s’appuyer en priorité sur :

  • le document unique d’évaluation des risques ;
  • la fiche d’entreprise faite par le médecin du travail ;
  • les fiches d’exposition prévues par le Code du travail pour les salariés exposés à certains facteurs de risques.


Une démarche préliminaire qui n’est pas sans risque pour l’employeur et dont l’enjeu est d’aboutir à un consensus avec les représentants du personnel sur la détermination des salariés concernés. En effet, cette démarche de recensement peut être considérée comme découlant de l’obligation de prévention de l’employeur ; son défaut pourra être invoqué à l’occasion d’un contentieux en faute inexcusable ; son manque d’objectivité pourra être invoqué par un salarié réclamant le bénéfice d’un départ anticipé à la retraite pour pénibilité.  C’est pourquoi, il nous semble indispensable que l’employeur se fasse assister dans cette tâche par le médecin du travail, le CHSCT, le cas échéant le responsable hygiène et sécurité et les managers dits « de proximité ».

Le contenu de l’accord ou du plan d’actions
 
L’accord d’entreprise ou de groupe, ou en l’absence d’accord, le plan d’action doit prévoir des mesures de prévention de la pénibilité. Ces esures découlent d’un diagnostic préalable des situations de pénibilité auquel doit procéder l’employeur avant d’engager la négociation (CSS, art. D. 138-28). En pratique, cette étape est une synthèse de l’analyse opérée par l’employeur, en accord avec les représentants du personnel, lors de la détermination des salariés concernés par l’exposition aux facteurs de pénibilité.

L’accord d’entreprise ou de groupe ou le plan d’actions doit obligatoirement abor-der certains thèmes et plus précisément au moins l’un des thèmes suivants (CSS, art. D. 138-27) :

  • la réduction des poly-expositions aux facteurs de pénibilité ;
  • l’adaptation et l’aménagement du poste de travail.


Il doit en outre évoquer au moins deux des quatre thèmes suivants :

  • l’amélioration des conditions de travail, notamment au plan organisationnel ;
  • le développement des compétences et des qualifications ;
  • l’aménagement des fins de carrière ;
  • le maintien en activité des salariés exposés aux facteurs de pénibilité.


Chaque thème retenu dans l’accord collectif ou le plan d’action doit être assorti d’objectifs chiffrés, dont la réalisation est mesurée au moyen d’indicateurs, communiqués au minimum chaque année au CHSCT ou, à défaut aux délégués du personnel (CSS, art. D. 138-28).
Le ministère du travail donne un certain nombre d’exemples d’objectifs chiffrés et d’indicateurs. Ainsi, il pourra s’agir :

  •  pour la réduction des poly-expositions aux facteurs de pénibilité, du nombre ou pourcentage de travailleurs soustraits à un ou plusieurs facteurs de pénibilité, du nombre de postes pénibles supprimés, du nombre de postes équipés d’un dispositif de captage des poussières, du nombre de produits contenant un agent chimique dangereux dont la substitution a été réussie ou encore du nombre de machines dont le niveau sonore a été atténué ;
  • pour l’adaptation et l’aménagement des postes de travail, du nombre ou pourcentage de postes ayant fait l’objet d’un aménagement ou d’une adaptation en vue de faciliter le reclassement ou alléger la charge de travail de certaines catégories de travailleurs, du nombre de salariés ayant bénéficié d’une mesure d’allègement de poste ;
  • pour l’amélioration des conditions de travail, notamment d’ordre organisationnel, du nombre de salariés ayant bénéficié d’un aménagement horaire à leur demande, d’un dispositif de retour temporaire en horaire de jour ou de sortie du travail de nuit ;
  • pour le développement des compétences et des qualifications, du nombre de salariés exposés à des facteurs de pénibilité ayant bénéficié d’un dispositif particulier de formation (VAE, CIF, …), d’une formation à la sécurité, d’un entretien de seconde partie de carrière ;
  • pour l’aménagement des fins de carrière, du nombre de salariés dotés (ou ayant bénéficié) d’une fonction de tutorat ;
  • pour le maintien dans l’emploi et la prévention de la désinsertion professionnelle des salariés, du nombre de visites de pré-reprise en lien avec les facteurs de pénibilité, de la réduction du taux de l’absentéisme, du turn-over ou des déclarations d’inaptitude.


Attention, ces mesures ne doivent pas être simplement un catalogue de bonnes intentions. L’obligation de donner des indicateurs chiffrés semble d’ailleurs inscrite pour éviter cet écueil. A cet égard, l’accord ou le plan doit prévoir les modalités de suivi de la mise en œuvre effective des mesures de prévention (CSS, art. D. 138-28).

Le contrôle de l’administration

Lorsqu’un accord est conclu, il fait l’objet d’un dépôt auprès de la Dirrecte par « la partie la plus diligente », conformément aux règles de dépôt des accords collectifs de travail (C. trav., art. D. 2231-4). Il en est de même en cas d’élaboration d’un plan d’actions qui est déposé par l’employeur (CSS, art. R. 138-33).

Le contrôle est effectué par la Direccte et portera sur la conformité de l’accord ou du plan d’action aux prescriptions légales et réglementaires (présence des thèmes obligatoires, établissement d’un diagnostic préalable, détail des mesures de prévention avec objectifs chiffrés, etc).

Si l’inspecteur ou le contrôleur du travail constate qu’une entreprise n’est pas couverte par un accord ou un plan d’actions conforme, il met en demeure l’employeur, par lettre  recommandée avec avis de réception, de remédier à la situation dans un délai de six mois (CSS, art. R. 138-34).  L’employeur doit lui retourner l’accord ou le plan d’action élaboré ou les modifications apportées à ces documents dans le délai de six mois. À défaut, il doit justifier des motifs de la défaillance de l’entreprise ainsi que des efforts accomplis en matière de prévention de la pénibilité.

Si à l’issue du délai de six mois, l’employeur n’a pas accompli ses obligations, le Direccte décide s’il y a lieu d’appliquer la pénalité (CSS, art. R. 138-35). La pénalité n’est donc pas automatique. Elle reste à la discrétion du Direccte tout comme son montant qu’il fixe en fonction des efforts constatés dans l’entreprise en matière de prévention de la pénibilité au regard des diligences accomplies pour conclure un accord ou élaborer un plan d’action relatif à la prévention de la pénibilité et des mesures prises dans l’entreprise pour prévenir la pénibilité au travail (CSS, art. R. 138-35). A noter que le décret accorde une certaine souplesse dans l’appréciation de ces conditions, car il précise qu’elle tient compte de la situation de l’entreprise, et, si celle-ci compte moins de 300 salariés, de l’avancement de la négociation collective sur la pénibilité dans la branche.

En tout état de cause, le montant de la pénalité ne pourra excéder 1%des rémunérations et gains versés aux salariés concernés par la pénibilité au cours des périodes où l’entreprise n’est pas couverte par l’accord ou le plan d’actions (CSS, art. L. 138-29).

En cas de sanction, le Direccte adresse une notification motivée du taux de la pénalité dans un délai d’un mois avec copie à l’Urssaf (ou la MSA pour le secteur agricole) chargé du recouvrement de la pénalité (CSS, art. R. 138-36).

La pénalité est due pour chaque mois entier au cours duquel l’entreprise ne respecte pas ses obligations, jusqu’à la réception par l’inspection du travail de l’accord ou du plan d’action (CSS, art. R. 138-37).

Date d’application des décrets

L’entrée en vigueur de ces dispositions est fixée au 1er janvier 2012. Cependant, les dispositions prévues aux articles R. 138-32 (détermination de la proportion des salariés exposés aux facteurs de pénibilité) et R. 138-33 (dépôt du plan d’action) du Code de la sécurité sociale sont immédiatement applicables.

Par ailleurs, les accords ou plans d’action existants au 9 juillet 2011 relatifs aux seniors, aux conditions de travail ou encore à la GPEC, sont valables jusqu’à leur expiration ou pendant trois ans à compter de leur conclusion, dès lors que leur contenu est conforme aux prescriptions des décrets.

REMARQUE
Afin d’aider les entreprises dans cette négociation, le ministère du travail a enrichi son site d’une nouvelle rubrique « prévention de la pénibilité » (www.travaillermieux.gouv.fr). Les employeurs y trouveront des fiches questions-réponses, une aide à la construction d’un accord ou d’un plan d’action, des fiches sur chaque facteur de risque, des liens sur d’autres sites utiles comme notamment le site de l’Anact qui publie un dossier complet sur le sujet (« Comment aborder la pénibilité dans l’entreprise dans une perspective de prévention : www.anact.fr »).

D. no 2011-823 et D. no 2011-824, 7 juill.  2011, JO 9 juill.


Lamy Hygiène et sécurité, n°174 , septembre 2011© Tous droits réservés


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